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工程造价鉴定法律实务
日期:2021-04-12

 为了更好地说明造价鉴定的操作实务及注意事项,笔者根据自己代理过的建设工程诉讼仲裁案件所总结的经验,并结合《建设工程司法鉴定程序规范》、《建设工程造价鉴定规程》的规定,对工程造价鉴定法律实务进行了总结。

  (一)工程造价鉴定的委托

  1、工程造价鉴定程序的启动

  建设工程造价鉴定程序的启动,是指人民法院或仲裁庭依据职权或根据案件当事人的申请,决定对案件所涉的建设工程造价争议通过司法鉴定的方式来解决。只有人民法院或仲裁庭才有权决定是否启动建设工程造价鉴定程序。建设工程造价鉴定程序的启动,是建设工程造价鉴定其他程序开展的前提条件。

  2、工程造价鉴定机构的选择确定 

  根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》,选择鉴定机构的程序有两种,它们分别是协商选择程序和随机选择程序。笔者认为,该规定可以很好地解决鉴定机构选择中遇到的问题,可以避免出现内定鉴定机构等不良情况。但上述规定只适用于最高人民法院对外委托鉴定的情形,其他法院并不适用该规定。当然,现在很多省高院也制定了相应的比较完善的鉴定机构选择程序规定,可以比较好地解决该问题。 

  3、工程造价鉴定的委托及鉴定时限 

  建设工程造价鉴定中形成的鉴定机构与委托人之间的合同关系是委托合同关系。由于建设工程造价鉴定业务目前不属于需要由国务院司法行政主管部门进行登记和管理的范围,因此建设工程造价鉴定机构和鉴定人也无需按照其规定申请登记和取得许可证。按照我国目前的各项资格和资质的规定,只有工程造价咨询企业的业务范围中包括了工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询。因此,笔者认为,目前我国可以从事建设工程造价鉴定业务的机构只能是工程造价咨询企业。如果说工程造价咨询企业是工程造价鉴定中的司法鉴定机构的话,那么毫无疑问,注册造价工程师就是工程造价鉴定中的司法鉴定人。按照我国目前的各项资格和资质的规定,只有注册造价工程师的执业范围中包括了工程经济纠纷的鉴定。需要特别强调的是,应在委托时给定明确的鉴定时限。由于建设工程的复杂性及鉴定机构自身业务水平、人员数量的影响,目前实践中超期限进行鉴定的现象非常普遍,有的鉴定甚至耗时好几年,对当事人的权益影响很大。因此,建议国家有关部门出台相关规定,对于无正当理由超期限的鉴定行为给予一定的处罚。 

  4、工程造价鉴定收费 

  国家发展和改革委员会、司法部发布的《司法鉴定收费管理办法》第七条第四款规定:“法医、物证、声像资料类以外的司法鉴定收费,由省级价格主管部门会同同级司法行政部门根据当地实际情况确定价格管理形式和管理权限。国务院价格主管部门另有规定的,从其规定。”也就是说,工程造价鉴定的收费,应由各省级价格主管部门会同同级司法行政部门根据当地实际情况确定价格管理形式和管理权限。据笔者了解,很多省份都未制订造价鉴定的相关收费标准,实务中是由司法鉴定机构与委托人协商确定收费标准,实际上,最后都是鉴定机构说了算。由于建设工程造价争议通常涉及的金额都很大,有的上亿甚至上十亿元人民币,如果没有统一的收费标准,各个造价咨询企业收取的鉴定费用就会相差很大。笔者认为宜早对这一现象进行改变,由相关部门制订统一的收费标准。 

  (二)工程造价鉴定的实施 

  1、鉴定取证 

  (1)资料提交 

  造价鉴定实质是一种专业性很强的“审理”活动,证据资料对于造价鉴定至关重要。造价鉴定涉及的证据资料可分为举证资料及鉴定资料。举证资料是指当事人按鉴定机构的要求提交或主动提交与本项目鉴定有关、尚未经当事人质证的资料。鉴定委托人向鉴定机构转交,但要求鉴定机构对资料有效性进一步认定的资料也是举证资料。鉴定资料是指鉴定委托人向鉴定机构交付、能直接用作鉴定依据的资料。当事人向鉴定机构提交的举证资料,经过当事人之间交换、确认、质证后才可用作鉴定依据,也即鉴定资料。按鉴定委托人要求,由鉴定机构直接向当事人收取举证资料或当事人直接向鉴定机构提交举证资料的,鉴定机构均应对当事人提交举证资料指定期限。举证期限应执行鉴定委托人直接指定的举证期限;如果鉴定委托人未指定举证期限,鉴定机构可依法规向当事人指定举证期限,并报鉴定委托人备案。对于当事人在鉴定机构要求提交的举证资料清单之外,主动提交与本项目有关的资料,鉴定机构应将其一并列入鉴定意见书中的举证资料清单。鉴定机构不宜收取鉴定资料或举证资料原件,宜收取经核对无误的复制件,必要时可采取原件扫描、拍照、摄像等方法留取证据。但是,对于图纸类资料,如果数量太多的话,亦可收取原件。

  (2)质证

  对鉴定机构从当事人处收取举证资料的项目,在收齐资料后应及时提请鉴定委托人主持、组织交换资料并进行质证。鉴定委托人委托鉴定机构自行组织交换资料并质证的,鉴定机构应在委托人规定期限内及时组织交换资料和质证活动。对项目纠纷中的一方当事人不同意参加双方举证资料交换、确认、签字、质证程序,或参加了双方资料交换、确认、签字、质证程序,但不认可对方举证资料又不提供相应资料或不愿意对举证资料、程序进行确认、签字的,应提请鉴定委托人决定处理办法。经过当事人证据交换、确认、签字、质证的举证资料,应作为鉴定资料列为鉴定依据,用以计算并纳入造价鉴定结论意见;经过当事人双方证据交换、质证后,纠纷一方当事人不认可的资料,鉴定机构应提请鉴定委托人决定处理办法;对鉴定委托人授权鉴定机构鉴别和判断的,受托人应依据法律法规、工程造价专业技术、知识和有关政策对鉴定资料经过甄别后予以区别对待。鉴定过程中,鉴定机构可根据鉴定需要提请鉴定委托人提交补充鉴定资料或经鉴定委托人同意,要求当事人直接提交补充举证资料。对鉴定委托人已经质证再转交的补充资料,鉴定机构可以直接作为鉴定资料使用;对鉴定委托人转交,但未经质证的资料或当事人直接补充提交的举证资料,鉴定机构应执行取证和质证等程序。

  2、制订鉴定方案  

  鉴定承办人在对鉴定资料进行全面整理后,一般对案情会有比较全面的了解,并能初步了解双方当事人的争议焦点和造价鉴定的重点。在鉴定承办人全面了解熟悉案情,对送鉴材料认真研究,并了解了当事人争议的焦点和委托方的鉴定要求后,鉴定承办人应结合委托合同和有关规定提出鉴定方案。因为建设工程造价鉴定情况一般都错综复杂,造价鉴定方案直接影响着鉴定工作的效率和公正性,影响着鉴定的结论,所以鉴定方案必须经鉴定机构的业务负责人批准后方能实施,必要时应取得委托人的同意。鉴定方案因各个案件的具体情况而不同,一般应包括鉴定的依据、鉴定的程序、鉴定采用的工程计价方法、鉴定所采用的材料、人工和机械价格、工程量的计算方法等内容。 

  3、案情调查 

  案情调查的具体形式可以有多种,具体采用哪些方式进行案情调查,应根据案件具体情况决定。常用的案情调查方式有如下几种。 

  (1)电话询问当事人或委托人 

  (2)举行调查听证会 

  对于经过分析整理鉴定资料,并经过电话询问仍不能确定的问题或内容,应通过举行调查听证会的方式来听取当事人双方的意见。在调查听证会中,鉴定承办人应请当事人分别陈述案情及争议的焦点,目的是充分听取各方的意见。对于当事人双方的争议焦点,应留给双方当事人充足的时间来发表意见。在调查听证会上,鉴定承办人应对双方当事人进行积极引导,并避免双方当事人因情绪激动等原因而发生争吵。鉴定承办人在调查听证会上应严格保持中立,不宜对当事人各方的观点和主张进行评论。  

  (3)举办现场勘验调查会  

  对于通过分析鉴定资料,听取当事人各方陈述后,仍有不能解决的问题和不能确定的事实,如果通过现场勘验的方式能够得到核实的,应通过现场勘验的方式进行核实。应于现场勘验前合理的时间内提前以书面通知的方式通知案件双方当事人到场参加,未经书面通知的,当事人有权拒绝参加,也有权否决勘验的结论。鉴定承办人应提前通知委托人,委托人是否派员参加现场勘验调查会,应由委托人自行决定。通知委托人的目的,是为了便于委托人进行监督,委托人并无义务参加现场勘验调查会。现场勘验时,应对当事人争议的地方进行现场实测、实量、实查、实验。当事人和委托人对勘验的方法和程序进行监督,并可以提出异议,但鉴定承办人有权决定现场勘验的方法。现场勘验视工程情况,可以举行一次或多次。每次现场勘验调查会应由鉴定的承办人主持,由专人负责记录,并形成勘验记录、笔录或勘验图表,记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果,由勘验人、在场人签名或者盖章。绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。必要时鉴定机构应拍照或摄像取证。争议案件双方当事人应对现场勘验图表或勘验笔录签字确认,当事人不肯签字确认的,应记录在勘验笔录中。对于勘验的结论是否采用,笔者认为,应由鉴定机构来决定,而不宜由法院或仲裁庭直接决定。  

  4、确定鉴定方法进行实质计算  

  经过对鉴定资料的分析整理,通过调查听证会和现场勘验工作后,造价鉴定单位可以开始进行具体的工程造价的计算工作。一般来说,工程造价鉴定应依照行业有关规定执行审查复核制定案,即常规的经办、校核、审核、审批制度。对案件中争议较大又必须做出最终鉴定结果的项目实行合议制定案,即以三人以上奇数鉴定人员组成合议组,在充分讨论的基础上用表决方式确定鉴定方案或结论性意见。鉴定合议会议应详细记录或纪要,记录表决情况,合议组做出的决定由合议组集体负责,并进入鉴定结论,少数人的意见可以保留并记录在案。造价鉴定机构应根据已经批准的鉴定方案,按照工作程序将工程量、套取定额(或计取单价)、取费的计算逐步与当事人核对,鉴定承办人邀请当事人参加核对工作时,最好事先给当事人出具造价核对工作的通知函。必要时,造价鉴定承办人对每一个鉴定工作程序的阶段性成果均应要求当事人签字认可,逐步做出最终鉴定结论。  

  5、出具鉴定报告  

  鉴定机构在完成所有的流程后,应出具鉴定报告。在鉴定报告中,造价鉴定单位必须给出鉴定结论。根据某些地方或部门规定及实践中的做法,鉴定结论可以同时包括以下形式的结论。  

  (1)鉴定机构可以确定的结论及造价  

  鉴定报告中的结论及工程的最终造价,要根据具体情况给出不同的结论和造价。当整个鉴定案件事实清楚,相关的工程量和价格计算依据充分,各种鉴定资料齐全完备时,鉴定机构应出具造价明确的鉴定结论,在鉴定报告中可以简称为“鉴定结论”。当鉴定案件中仅部分事实清楚、依据充分、证据充足时,鉴定机构应出具案件中这一部分造价准确的鉴定结论,在鉴定报告中可以称为“鉴定机构可以确定的部分结论及其造价”。另外,对于当事人在鉴定过程中一致达成的妥协性意见而形成的鉴定结果,也可以纳入“鉴定结论”或“鉴定机构可以确定的部分结论及其造价”。  

  (2)鉴定机构无法确定的部分项目及其造价  

  当鉴定案件中部分事实不清楚、证据不足或依据不足,并且经鉴定承办人调解或委托人调解后当事人无法达成一致协议的,鉴定机构依据现有条件无法作出判断时,鉴定机构可以提交无法确定的部分项目及其造价结论,在鉴定报告中可以称为“鉴定机构无法确定的部分项目及其造价”。在诉讼或仲裁程序终结前,如果案件鉴定委托人、鉴定机构发现新的相关鉴定资料、发现原鉴定项目有遗漏或有其他需要补充鉴定的情况,那么造价鉴定机构在征得案件委托人的同意后,应该出具补充鉴定报告。补充鉴定报告是对原鉴定报告的一次修正,可以对原鉴定报告作出补充、修改。根据案件的具体情况,鉴定机构可以对鉴定报告进行一次或多次的补充。 

  6、防止以鉴代审 

  (1)司法审判权和仲裁权的行使范围 

  司法审判权归人民法院所有,仲裁权归仲裁庭所有,造价鉴定机构无权行使司法审判权和仲裁权。但是,在工程造价实践中,经常发生以鉴代审的现象,即本应由人民法院或仲裁庭决定的事项却由鉴定机构在鉴定程序中予以决定和判断。要防止此种现象的发生,就需明确,在造价鉴定过程中,哪些事项应通过行使司法审判权或仲裁权来确定,哪些事项可以由造价鉴定机构通过行使造价鉴定权来确定。笔者认为,造价鉴定中涉及的如下事项应通过人民法院或仲裁庭行使司法审判权或仲裁权来确定:造价鉴定范围的确定、造价鉴定资料的确定、建设工程合同争议的理解和法律的适用、当事人提交鉴定资料期限的确定权等内容。造价鉴定权,是指造价鉴定单位依据相关法律的授权,并根据与法院或仲裁庭签订的委托协议,所享有的对工程造价进行鉴定的权力。根据《民事诉讼法》的规定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定。这里,《民事诉讼法》规定了鉴定的范围为专门性问题,这实际上也是鉴定单位鉴定权的行使范围,即解决专门性问题。工程造价鉴定中,专门性问题就是关于工程造价中的工程量计算、综合单价或要素单价的确定、取费等问题。明确造价鉴定权的行使范围,一方面可以使得鉴定单位无法规避自己应履行的义务,另一方面也可以防止鉴定单位超越自己的权限,将本应由法院或仲裁庭行使的审判权或仲裁权纳入鉴定权的范围。笔者认为,造价鉴定权的行使范围主要包括以下方面:依据法院或仲裁庭认定的计价标准或计价方法计算工程造价的权力、依据法院或仲裁庭认定成立的索赔计算索赔费用的权力、提取鉴定资料中的工程量和价格信息的权力、进行工程现场勘验的权力、依据合同约定调整预算定额规则的权力等。 

  (2)司法审判权、仲裁权与鉴定权界定不清时的处理 

  从笔者的经验来看,目前我国的建设工程施工合同的内容越来越复杂,有的合同文本甚至达到几千页,而合同的各个部分又由不同的部门或单位起草,对于合同的理解和把握难度会越来越大。由于工程造价鉴定的主要依据是合同文件,合同文件的复杂性导致工程造价鉴定也越来越复杂。这种复杂性的其中一种表现在于很难判断工程造价鉴定中的某些事项是属于司法审判权、仲裁权的处理范围,还是鉴定权的处理范围。而制订一个完全区分司法审判权、仲裁权与鉴定权的规则,或罗列两者各自适用的各种情形,这在实际操作上是很难做到的。笔者认为,不如制订一个程序性的规则来对两者进行区别,即先由法院或仲裁庭来决定哪些事项由自己负责处理,然后将其他事项交由鉴定机构来处理,鉴定机构在具体进行鉴定时对是否属于自己处理范围的事项发生疑问的,应书面请示法院或仲裁庭,由法院或仲裁庭来决定事项的处理方。在鉴定报告初稿出具后,法院或仲裁庭发现其中包括本应由自己来行使的权力,却被鉴定机构行使了的情况的,可要求鉴定机构予以改正。总之,司法审判权、仲裁权与鉴定权的界限不清时,应由法院或仲裁庭来决定如何区分,而不应由鉴定机构来决定。



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